作者：钟春标，广东常正律师事务所主任
作者：邱小燕，广东常正律师事务所实习律师
案件承办律师：梁海连：广东常正律师事务所合伙人
一、案情简介
2010年11月1日，林某在农行某支行（以下简称该支行）成功申领了一张金穗借记卡。2015年3月29日，林某因需到银行取款，取款时发现账户内的50100元不翼而飞。林某随即到该支行了解情况，并打印了金穗借记卡明细对账单，发现账户内50100元于2014年10月27日被他人一次性转走。林某意识到账户内存款被盗，2015年4月3日到当地派出所报案，派出所向林某出具报警回执，并决定刑事立案，直至起诉之日，案件尚未侦破。
2015年5月9日，林某以与该支行借记卡纠纷为由，向法院提起诉讼，要求该支行支付其被盗取的款项50100元及利息损失。
二、法律分析
承办律师认为本案的争议焦点在于案涉存款是否被他人盗取，以及如存款被盗取，该支行是否应当承担责任。
关于案涉存款是否被他人盗取问题。因林某报案时间距离转款时间已达半年之久，公安机关未调取案涉款项被转帐时的监控录像。承办律师认为，林某开通了短信提醒业务，但事发当天没有收到短信通知，因此本案未能调取事发时的监控录像过错在于该支行。结合林某至今仍持有该支行向林某发放的银行卡，以及林某在发现存款被盗取时直接到公安机关报警的正常表现，与提交林某事发当月的考勤卡、所在公司出具的上班证明、林某所在村委会、公司同事出具的诚信证明等证据，形成证据链基本可认定案涉存款是被他盗取，系被他人使用克隆借记卡盗取。
关于该支行是否应当对案涉存款被盗取承担责任问题。林某未开通转账功能，但案涉存款被通过ATM转账盗取，并且一次性转账50100元。根据《中国人民银行、中国银行行业监督管理委员会、公安部、国家工商部局关于加强银行卡安全管理预防和打击银行卡犯罪的通知（银发【2009】142号）》关于“未经持卡人主动申请并书面确认，发卡机构不得为持卡人开通电话转账、ATM转账、网上银行转账等自助转账类业务；为持卡人开通自动转账业务时，要向持卡人充分提示开通有关业务的风险并要对持卡人进行更为严格的真实身份核查，确保实名开户；未履行职责，产生资金风险的，要依法承担责任。持卡人开通电话、ATM转账的，每日每卡转出金额不得超过5万元人民币”之规定，该支行擅自为林某开通转账功能属于违规提供服务，违反双方储蓄存款合同的约定。此外，该支行未能保障其银行卡的唯一识别性，未尽一定的安全审慎义务保障储户的资金安全，存在过错。
三、裁判结果
2015年7月1日，人民法院公开开庭审理本案，一审法院认为：该支行违反合同约定擅自开通转帐功能，案涉款项被通过银行自助终端被转走过错在该支行。且该支行未能保障其银行卡的唯一识别性，未识别出犯罪分子所使用的伪卡而造成储户资金损失，在未能举证证明林某对密码泄露存在过错的情况下，应当对林某的损失承担全部责任。一审判决该支行于判决生效之日起五日内赔偿林某存款损失50100元及支付相应利息。
该支行不服，上诉至东莞市中级人民法院。二审法院认为该支行未能保障案涉存款的安全，导致案涉存款通过银行自动终端被转账，违反了双方储蓄存款合同的约定，该支行存在过错，应对林某造成的损失承担赔偿责任，一审法院的认定并无不妥，判决驳回上诉，维持原判。
四、律师支招
1、发现被盗刷时要证明真卡在手。如银行卡被盗刷，当事人首先就面临如何证明银行卡被盗刷的事实。首先，如果已开通短信功能，当事人应保存银行发送的短信提醒；其次，可以找最近的银行在最短的时间使用自己办理的银行卡进行存、取款操作，以此证明该银行卡在被盗刷时真卡在当事人手中；进行完上述操作后应立即申请止付、挂失该卡，以保障帐户内剩余资金的安全。同时应立即向公安机关报案，这样在向银行主张权利时才有据可查。
2、关于“先刑后民”问题。这类案件银行一般都会主张因案件涉及刑事犯罪，根据“先刑后民”原则，案件应移送公安机关处理。但银行的这种主张其实并不成立，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，此类民事案件可以独立于刑事案件受理和审理。
3、银行卡的操作离不开两样东西，第一就是需要银行卡，第二是必须有正确的密码，如果银行举证证明了当事人存在泄露密码的事实，那么当事人就应对此承担相应责任，因此在使用银行卡时一定要保护好密码，在公共场合及别人谈话、交流及上网聊天时也应尽量避免将密码泄露，以免留下隐患。
